Pandořina skřínka transparentnosti veřejné správy aneb pár otázek k zákonu o registru smluv

Vypůjčil jsem si tento příměr, abych, přiznám se, trochu nešikovně a klopotně došel k hlavní věci, o které chci psát – tedy k zákonu, který byl koncem minulého roku pod číslem 340/2015 Sb. vyhlášen ve sbírce – Zákon o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv). Tento zákon ve zkratce ukládá vybraným subjektům veřejné správy zveřejňovat uzavřené smlouvy (s jistými výjimkami) prostřednictvím registru smluv, který povede Ministerstvo vnitra – s tím, že účinnost tohoto zákona nastává k 1. 7. 2016, vyjma § 6 a § 7, jejichž účinnost nastává k 1. 7. 2017.

Nechtěl bych tímto příspěvkem příliš zabřednout do koncepční diskuze nad tím, jaká míra a forma průhlednosti veřejného sektoru je potřebná, vhodná a přiměřená, o to mi nejde a myslím, že tato diskuze proběhla a probíhá a bude probíhat z úst povolanějších. Musím se navíc ještě i přiznat, že je mi myšlenka veřejné kontroly poměrně blízká, takže bych v takovéto diskuzi asi nebyl zcela objektivní.

Dovolte mi tedy, abych tuto, určitě zajímavou část diskuze přeskočil a odprezentoval vám pouze tři konkrétní aspekty Zákona o registru smluv, kterými si nejsem jist a které si myslím, že na první přečtení jsou zcela jasné a srozumitelné asi jen málokomu z adresátů této normy. Určitě se nejedná o úplný výčet, ani o nejdůležitější okruhy, ale snad to i tak bude pro čtenáře tohoto blogu zajímavé. Jen je třeba na úvod ještě jedna připomínka – jsem si vědom toho, že jazyková metoda interpretace sama o sobě není dostatečná a nesmí zůstat jen při ní, patří však mezi základní postupy práce s textem právní normy, a proto snad zamyšlení nad jejími výsledky není nepřípustné.

K § 3 – Výjimky z povinnosti uveřejnění v odstavci 2 písm. i)

Rubrikované ustanovení dává výjimku z povinnosti zveřejňování pro smlouvy, jestliže výše hodnoty jejich předmětu je maximálně do 50 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Možná si řeknete, že na první pohled nepředstavuje toto ustanovení žádný aplikační problém – prostě do ceny 50 000 Kč bez DPH nemusím zveřejňovat.

Ano, jistě – následuje však minimálně jedno „ale“, na které v rámci textu zákona o registru smluv asi odpověď nenalezneme. Ale, co u smluv, kde nemáme přímé vyčíslení hodnoty předmětu, nebo z podstaty věci celkovou hodnotu znát ani nikdy přesně nebudeme. První případ nastává třeba u darování, či u vzájemného nefinančního plnění. I v takových případech budou muset zveřejněná metadata obsahovat cenu (hodnotu) a adresáti vůbec budou muset zjistit, zda tato smlouva do registru spadne, nebo nikoliv.

Bude v takových případech třeba znaleckých posudků (berte v potaz, že půjde vesměs o smlouvy s plněním nižším, než 50 000 Kč, či ve výši okolo této hranice – ty které zjevně svou hodnotou 50 000 Kč přesáhnou, prostě budou zveřejněny)? A co u opakovaného plnění, nebo u plnění, jehož přesná výše se mění? Není asi nemyslitelné si představit smlouvu, u které jsem v dobré víře, že její hodnota předmětu 50 000 Kč bez DPH nedosahuje, ale co když se to změní, a tato hodnota objektivně překonána bude? Mohu takovou smlouvu dodatečně zveřejnit – když tato povinnost je do 30 dní po jejím uzavření? Bude se jednat o smlouvu absolutně neplatnou – tedy od počátku?

Tyto odpovědi nám zákon o registru smluv nedává – budiž, lze je zhojit tím, že prostě budeme zveřejňovat vše, bez ohledu na hodnotu předmětu.

K § 5 – Způsob uveřejnění, odstavec 1

Toto ustanovení nám definuje uveřejnění smlouvy a říká, že si pod tímto aktem představuje „vložení elektronického obrazu textového obsahu smlouvy v otevřeném a strojově čitelném formátu“ do registru smluv. Důvodová zpráva i některé další pomocné a výkladové zdroje nám objasňují, že strojově čitelným formátem se rozumí soubor třeba wordovský, nebo PDF, méně jasno už však je ve vztahu k „obrazu textového obsahu“. Může třeba obrazem textového obsahu být skutečně pouze text? A musí nutně být úprava tohoto zveřejněného textu naprosto shodná s tím, jak vypadá skutečně uzavřená smlouva, nebo se o přesnou kopii jednat nemusí?

A stejným postupem spolu s porovnáním historického vývoje verzí schvalovaného textu Zákona o registru smluv dojdeme i k otázce, zda v platném znění zákonodárce mínil zveřejňování i textů dohod, kterými se smlouva doplňuje, mění, nahrazuje nebo ruší – v původních navržených verzích tento odkaz expressis verbis upraven byl – ve schválené již není. Znamenalo by to tedy, že smlouvu musíme zveřejnit, ale její aktualizace již nikoliv?

Takový výklad jistě není v souladu se záměrem zákonodárce a čpí z něj čirý formalizmus, ale i tak pojem elektronického obrazu textového obsahu smlouvy definovaný nemáme.

K § 8, 7 a 6 Společná a přechodná ustanovení, Zrušení smlouvy, Následky uveřejnění

Společná a přechodná ustanovení upravují v odstavci 3 povinnost smluvních stran zveřejnit i smlouvy uzavřené před nabytím účinnosti zákona o registru smluv, a to v případě, kdy by se na ně podle nových pravidel tato povinnost vztahovala a zároveň jsou po nabytí účinnosti zmíněného zákona nějakým způsobem na základě dohody smluvních stran doplňovány, měněny, nahrazovány nebo rušeny.

Samo o sobě toto ustanovení asi potíže nezpůsobí, byť by bylo zajímavé podrobit rozboru stav, kdy platná smlouva uzavřena je, a to podle dosavadních pravidel, ale nemá a ani nemusí mít písemnou podobu – co by se tedy zveřejňovalo? Asi marginální případ, že, takže jej rovnou škrtněme.

Beztak nám mnohem větší interpretační problémy toto ustanovení přidělává v kombinaci s účinností smluv jen ode dne zveřejnění a následků zveřejnění, které nebude bez vad. V prvním případě to vše zavání nepřípustnou pravou retroaktivitou – takže výklad, že platná, uzavřená smlouva, která je staršího data, než účinnost zákona o registru smluv asi absolutně neplatná na základě tohoto zákona nikdy být nemůže, a to ani, kdyby nebyla zveřejněna řádně.

U dodatků smluv si nejsem jist, co měl zákonodárce na mysli – zavádí pro ně zvláštní pojem „dohoda“ – následky zveřejnění a zrušení od počátku však přisuzuje pouze smlouvám. Pakliže by tedy zákonodárce chtěl stejný dopad připustit i na dodatky – měl možnost tak učinit a neudělal to. Obdobný výklad pak obstojí i v případě, kdy si stávající, platnou a účinnou smlouvou smluvní strany domluvili, že tuto smlouvu mohou dodatky měnit i zpětně, nebo že mohou dodatky uzavřenými v průběhu třeba kalendářního roku (měsíce) upravit vzájemná práva a povinnosti na celé období kalendářního roku (měsíce) ve kterém byly uzavřeny – tedy i zpětně. I v případě zásahu do takového smluvního ujednání by se přece zřejmě jednalo o pravou retroaktivitu.

Mým závěrem tedy je, že zákonodárce u dodatků smluv již nyní platných jejich účinnost až dnem zveřejnění na mysli neměl.

A ještě si neodpustím další problematické okruhy, na jejichž rozbor není ani čas, ani prostor – kvůli ČEZ a.s. – jediné akciové společnosti státu, jejíž akcie jsou kotované na burze, se do textu zákona dostala výjimka zakotvená v § 3 odstavci 2 písm. h). ČEZ a.s. tedy nebude muset prostřednictvím registru zveřejňovat ani ty smlouvy uzavřené s povinnými subjekty podle výčtu v § 2, zatímco přímí konkurenti ano. Nejasná mi také zůstává povaha smluv společností, ve kterých má ČEZ a.s. většinovou majetkovou účast – ty by naopak do registru své smlouvy dávat měly.

Nejednoznačné je také znění výjimky pro fyzické osoby – čistá jazykově-gramatická interpretace ustanovení, které říká, že povinnost uveřejnit smlouvy prostřednictvím registru smluv se nevztahuje na smlouvy uzavřené s FO, která jedná mimo rámec své podnikatelské činnosti, nás může dovést až k výkladu, že se jedná pouze o fyzické osoby, které vůbec nějakou podnikatelskou činnost mají. Záměrem zákonodárce však bylo vyčlenit pouze smlouvy uzavřené s FO, které nepodnikají vůbec, nebo tyto smlouvy uzavírají mimo svou podnikatelskou činnost. Opět formalizmus? Ano, ale i tak vede k zamyšlení.

Za věc nerozumnou považuji i zřejmou absolutní neplatnost smluv, které nebyly zveřejněny v souladu se zákonem o registru smluv – což se jistě může týkat všech subjektů, jejichž smlouvy budou muset být prostřednictvím registru zveřejněny, bez ohledu na to, zda třeba nebudou již zkonzumovány. Stejně tak mi není zcela jasné, do jak vzdálené minulosti bude toto ustanovení sahat. O tom, že je smlouva nezveřejněná bezvadně asi bude rozhodovat soud, či správní orgán. Potud dobře, ale kdo bude oprávněn soudu takovou věc předložit? Předpokládám, že všichni – veřejnost a bez ohledu na „archivnost“ smluv, bude se tedy tímto procesem moct znovuotevřít nějaké výběrové řízení na veřejné zakázky? Kdo bude aktivně legitimován, kdo prokáže naléhavý právní zájem? Budou pak smluvní strany poskytovat vzájemná plnění bez obav, nebo budou „trnout“ nad výsledkem a pak se eventuálně dohadovat o provedení oprav a dodatečném zhojení vad zveřejněním? Kapitolkou samu pro sebe je i mandatorní uzavření smlouvy v písemné podobě, jak již bylo naznačeno.

A úplně stranou jsme ponechali otázku technické proveditelnosti a zajištění – pakliže povinnost zveřejnit mají všechny smluvní strany, může jistě dojít ke stavu, kdy obě tyto strany provedou úkony, které jim ukládá zákon paralelně. Bude se pak výsledek „párovat“?

Na dně Pandořiny skříňky zůstala naděje – někdy tato naděje spočívá právě a jedině ve faktu, že skříňka to inkriminované dno má. Transparentnost veřejné správy dno nemá – nikdy nemůžeme dojít do stavu, kdy si řekneme, že už víme vše, nebo do všeho vidíme, o to je celá věc náchylnější a proto je třeba ji dát co nejkvalitnější právní rámec. Zákon o registru smluv tento rámec prozatím, pro mne nepředstavuje, což uznávám, může být i důsledkem mé nedostatečné důvtipnosti. Kdyby však nebyl tento pojem neoddělitelně spjat s jinou oblastí, nebál bych se říci, že známe skleněný strop, skleněný útes, skleněný výtah a nyní máme i skleněné dno – skleněné dno Pandořiny skříňky veřejné transparentnosti.