Právní cit, ať již v menší míře pocházející z abstraktních právních norem, nebo ve větší míře ze soudcovského práva, má podle mého názoru své historické předchůdce. Ty spatřuji jednak ve francouzské škole právní exegeze, tzv. textualismu a jednak v právním intuicionismu (hunch theory). Existují tak dva historizující proudy interpretace zákona či obecně práva, kdy jeden umírněný proud sleduje pouze text a zavrhuje právní obyčeje, tvořivé či vědecké soudcovské právo nebo konstruktivní právní jurisprudenci a ten druhý naopak zdůrazňuje schopnost intuice soudce, jeho praktickou dovednost či schopnost zařadit do práva své právní a životní zkušenosti. Uvnitř proudů existuje různost názorů, každý proud má své zastánce, kritiky či odpůrce. Žádný z těchto proudů se neřadí k pozitivistickému, ani k přirozenoprávnímu pojetí. V závěru uvádím svůj názor, který se zaměřením na oba tendenční směry nesouhlasí s tradiční právní teorií o abstraktních právních normách. Vedle toho se text věnuje náhledu na praktický přístup soudce k právu.
V 1. pol. 19. století se ve Francii rozvinula tzv. škola právní exegeze (lécole de ľexégѐse), která se zabývala textualistickou interpretací Code Civil. Code Civil byl kompilačním dílem, ke kterému škola měla až posvátnou úctu, neboť již v období pozdního osvícenství byl považován za racionální a moderní dílo. Volný výklad zákona si spojovali s libovůlí, subjektivismem a zneužíváním práva. Vlivem postupné textualistické interpretace byla francouzská právní exegeze označována za "kult textu zákona", "otroctví zákona", nebo "fetišismus zákona". Textualismus spočíval v důrazu na význam vůle zákonodárce s dodatkem, že jediným legitimním zdrojem poznání jeho vůle je samotný text zákona, který má být interpretován.
Právní vývoj před kodexem exegezi nezajímal, nezajímal ji ani právní vývoj po něm, či dokonce právní důsledky kodexu. Výklad probíhal stricto sensu (striktně podle zákona) a ipsissima verba (doslovně). Měli averzi k právnímu obyčeji, přirozenému právu, právu soudcovskému a ke konstruktivní jurisprudenci. O přirozeném právu tvrdili, že "normy přirozeného práva nejsou obsaženy v zákoně, tak kde je má soudce hledat"? Francouzská škola právní exegeze nepatří mezi školy právního pozitivismu. S právním pozitivismem nebyla a ani nemohla být škola právní exegeze spojována, nezajímala se a vědecky nenalézala odpovědi na ústřední otázku pozitivního práva "co je obecně právo". Metodologicky zcela jasně patřila/patří do interpretačního formalismu.
Charles Aubry (1803-1883), apoštol právní exegeze hlásal, že "posláním profesorů práva je protestovat proti jakékoli inovaci, která by mohla vést k tomu, že cizí vůle nahradí vůli zákonodárcovu." Jean Demolombe (1804-1887), označovaný jako "princ exegeze" tvrdil, že text má vždy přednost. Hlásal: "Text nade vše!" "Pokud je text jasný, nevyžaduje komentář." "Pouze tehdy, když je zákon víceznačný, mají se použít další zdroje výkladu." François Laurent (1810–1887), jejich belgický kolega tvrdil, že "i kdyby byl zákon tisíckrát absurdní, měl by být vykládán doslovně, protože je formální a jasný." Podle jeho názoru, "soudci, kteří se odvolávají na duch zákona, nedělají nic jiného, než si uzurpují legislativní moc, která jim podle zákona nepřísluší." S aktivní interpretací zákona ze strany soudců se tenkrát nepočítalo, revoluce je odkázala do pasivní role úst zákona.
Textualismus se postupně přenesl do belgické, španělské, italské, německé a rakouské jurisprudence. Textualismus měl také své kritiky. Např. německý právník Johann F. M. Kieruff (1806–1894) napsal, že "textualismus, který omezuje obsah zákona na jazykový význam jeho slov, není nic jiného než nouzová pomůcka slabých, kteří vědí jenom to, co vidí."
Nový směr k interpretaci práva přinesla publikace Méthode d'interpretation et sources en droit privé positif (1899), jejíž autor, Francǫis Gény (1861–1959), kritizoval školu právní exegeze; poukazoval na nedostatky Code Civil, na jeho mezery a na hlubokou propast mezi právní teorií a praxí v interpretaci práva. V knize rozlišoval Gény dvojí interpretaci, a to v užším a širším smyslu. V užším smyslu šlo o výklad zákona a u interpretace v širším smyslu se jednalo o vědecké poznání práva. Podle něj "interpretace zákona má odhalit vůli historického zákonodárce." Vedle zákona uvažoval i o dalších pramenech práva, např. o právním obyčeji a judikatuře. Podle něj "ačkoli soudce nesmí ignorovat text zákona, má určitý prostor k diskreci, kterou dotváří právo", ale "soudní diskrece nesmí být arbitrární záležitost." Gény hovořil o tom, že "soudce musí jednak respektovat a zvažovat právní principy a jednak musí vzít do úvahy právně relevantní společenská fakta." "Soudce rozhodně není omezen na psané právo a logiku, musí přihlížet ke společenskému kontextu práva, který tvoří politické, společenské, ekonomické a morální prostředí jeho realizace." V této souvislosti Gény hovořil o svobodném vědeckém nalézání pozitivního práva, které se orientuje na společenské podmínky realizace práva a odhaluje imanentní strukturu společenského života.
Právní intuicionismus (hunch theory) zastával soudce Joseph Hutcheson (1879–1973). Uznával, že právo je neurčité a nelze ho aplikovat bezvýhradně, mechanicky. Podle Hutchesona "právní intuice nejsou nahodilé, nýbrž formují se s ohledem na soudcovy právnické znalosti." Samotný proces rozhodování má dvě fáze: 1) nejprve se soudce seznámí s dostupným právním a skutkovým materiálem tak, aby si mohl položit relevantní otázku a 2) potom se nechá nasměrovat svojí intuicí ke správnému výsledku. Intuici Hutcheson chápe jako "přeskočení jiskry spojující otázku a rozhodnutí, která prosvětlí cestu v místě, jež je pro soudce nejtemnější."[1] Hutcheson zastával názor, že "doktrína nenahrazuje osobní postoje, sklony a cítění soudců, nýbrž jim má poskytnout prostředky k testování svých intuicí, jejich uspořádání a srovnávání s výsledky jiných soudců." Až poté, co si soudce zformuje intuitivně přijatelné rozhodnutí, pustí se do jeho formálního zdůvodnění, v němž si odpoví a potvrdí si, na základě jakých právních pravidel, analogií, pojmů a doktrín k rozhodnutí dospěl. Samotné rozhodnutí je instinktivní, jakmile je ale vyneseno, stává se majetkem práva a logiky.
Hutchesona kritizuje Richard Allen Posner (*1939), podle něhož "intuice hraje významnou roli v soudním, ale i ve většině jiných rozhodování. Schopnost intuice umožňuje soudci, podnikateli, ale i vojenskému veliteli, aby udělal rychlé rozhodnutí bez vědomého zvažování a srovnávání kladů a záporů s ohledem na možné směry jednání. ..." "Intuice často fungují na tom principu, že případy zdánlivě nové jsou subtilním způsobem analogické tomu, s čím jsme se už setkali, co už jsme někdy museli řešit."
Jerome Frank (1889-1957), který se rovněž hlásil k intuicionismu, říká, že u advokátů je jasná dominance závěru argumentu nad jeho premisami. Východiskem je, že "advokát potřebuje takový závěr argumentace, který vyhovuje jeho klientovi. K tomuto závěru potom zpětně domýšlí vhodné kombinace faktických a normativních premis, u kterých pak zvažuje, zda a na kolik budou akceptovatelné soudem." Zatímco dominance závěru je v případě advokáta jasná věc, není to tak jasné u soudce. "Soudce začíná s nějakým právním pravidlem nebo principem jako svojí premisou. Tuto premisu pak aplikuje na fakta, a tím dospívá ke svému závěru."
Podle Franka proces soudního myšlení nefunguje tak, že soudce nejdříve zjistí právní normy a skutkový stav případu, a potom to celé intuitivně posoudí. Funguje to přesně naopak. Nejdříve je tu intuitivní rozhodnutí v nějaké konkrétní situaci a teprve poté se dělá rekonstrukce právních a skutkových důvodů pro toto rozhodnutí. Frank tvrdí, že soudce si představuje možná rozhodnutí, která v dané věci intuitivně posoudí jako přijatelná nebo nepřijatelná a hodnotí je též z toho hlediska, jaké další praktické důsledky bude mít pro případy, které nastanou v budoucnu. Pokud se soudci zdá nějaké rozhodnutí přijatelné, zpětně dohledává právní a faktické důvody. Soudce ale může dospět k závěru, že rozhodnutí nemá dostatečnou oporu a celé ho pak přehodnotí. Takže znovu začne uvažovat o dalších možných rozhodnutích.
V právním myšlení se běžně užívá analogie (legis, iuris). Jedná se o případ, kdy nastalá situace se významným způsobem podobá jiné situaci, kterou bychom měli posoudit stejným způsobem. V teorii právních analogií Scott Brewer rozlišuje: 1) mystiky, 2) skeptiky.
Mystici mají za to, že case-by-case myšlení je sice racionální, ale rutinní záležitost. Např. Charles Fried má za to, že analogické myšlení je založeno na intuicích, které jsou vytrénované na základě praktické zkušenosti s řadou konkrétních případů.
Skeptikem byl např. Richard Posner a ten tvrdí, že analogie jsou "projevem formalismu (legalismu), jsou to sugestivní pomůcky, které spíše vyvolávají otázky, než aby je řešily." Mystické pojetí odmítá i Frederick Schauer, který zdůrazňuje rozdíl mezi analogií a precedentem. "Zatímco usuzování na základě analogie předpokládá, že si soudce svobodně vybere takový druh podobnosti, který bude jeho rozhodnutí racionalizovat, precedent ho zavazuje takovým způsobem, že ho musí respektovat, i když ho považuje za špatný."
Neil MacCormick (1941-2009) považuje intuicionismus v právním myšlení jako názor, že "my lidé máme schopnost intuitivně poznat faktory, které determinují správné rozhodnutí." "Umíme rozpoznat relativní sílu důvodů, tedy, že nějaké důvody převažují nad jinými důvody." Proto rozdíl mezi dobrým a špatným soudcem podle intuicionismu spočívá v tom, jestli má soudce dobré intuice, tedy jestli si na základě své soudcovské zkušenosti vytvořil něco – jakousi praktickou moudrost či soudcovský smysl (cit) pro věc. Podobný názor má Robert Alexy (*1945), který se zabýval intuicionismem v kontextu lidských práv. Tento intuicionismus chápe jako "názor, že základní pravdy o lidských právech poznáváme přímo, protože jsou samy o sobě evidentní."[2]
Textualismus vs. Intuicionismus. Oba historizující směry se vyvíjely tendenčně. Code Civil ve svém zárodku vyžadoval striktní dodržení zákonodárcových slov. Vůle zákonodárce byla dodržována doslovným výkladem, tedy jejím následováním slovním významem, proto interpretační význam odehrávající se uvnitř bran textualismu mohl být považován za čistě jazykový či gramatický bez kontextu, který naopak přidává kazuistika. Byť právní normy jsou právní vědou považovány za abstractum legis, není podle mého názoru pravda, že právní předpisy jsou abstraktními právními normami, s výjimkou hybridních neboli smíšených (s)právních aktů (abstraktně-konkrétních právních norem a právních norem konkrétně-abstraktních).
O abstraktních právních normách uvažujeme:
1) z hlediska obsahu (obecnost věci, obecnost adresátů),
2) z hlediska účelu práva.
Žádnou abstraktní normu, tedy i tu právní, nelze vykládat abstraktně bez reálií vzhledem k současnému a historickému ústavodárci (zákonodárci). Abstraktní právní norma, neboli normativní právní akt prošel vývojem zákonodárcovy vůle a ztělesňoval životní postupy, tendence společnosti i státu, myšlení i tvůrčí individualitu těch, kdo zákonodárcově vůli dal písemný podklad.
Abstraktní právní norma a nyní uvažovaný textualismus mají v sobě pouze abstraktní to, co mohu nazvat “účel práva”. Uvažujeme-li o abstrakci právní normy, je nezbytné uvažovat i o abstrakci leges concretum, tedy o abstrakci konkrétního případu, neboť tam, kde se používá právní norma, vždy existuje určitá míra abstrakce. V tomto smyslu bych se nebála přirovnat textualismus k doslovnému výkladu práva a intuicionismus k výkladu práva rozšiřujícímu.
Intuicionismus bych pak nazvala “účelem v právu”, neboť přes použitou intuici, řekněme právní sugesci a subjektivismus in concreto je možné se dobrat účelu v právu, tedy nalezení, co je účelem v konkrétním právu či povinnosti, u konkrétního člověka, jaké jsou konkrétní skutečnosti a jakou hodnotu jim lze přisuzovat.
Přes abstrakci, tj. “pouze” přes právní normu se můžeme dobrat “pouze” účelu práva, tedy toho, co je účelem právní normy v historicky časové posloupnosti, v hierarchii hodnot, měřítek společnosti, v tendenci k demokratizaci, apod. Podle mého názoru právní normy, vyjma hybridních právních aktů, nejsou abstraktní, protože vždy existovala vůle originárního ústavodárce či zákonodárce a tato vůle vždy šla in concretum, tedy byla uplatňována na konkrétní případy. Vůle originárního ústavodárce byla přenášena a pozměňována, tedy konkretizována vůlemi následujících ústavodárců, proto nelze bez dalšího hovořit o abstraktních právních normách.
Právní normy vždy byly hybridní, jen šlo o sílu či mezerovitost abstrakce nebo konkretizace. Intuicionismus vychází z hybridního stavu norem a tento stav, tedy vůli originárního ústavodárce a následujících ústavodárců blíže konkretizuje, tedy specifikuje na konkrétní případ. Soudci tak nezbývá nic než nalézat průkaznost abstrakce či konkretizace svojí intuicí, prokázat sílu abstraktnosti nebo konkrétnosti tím, čemu se říká imaginace, tedy schopnost dotvářet hybridní právo právem soudcovským, které je právem vyplývajícím z konkrétních profesních zkušeností či právem skutkovým.
Větší či menší míra intuice se prokáže u větší či menší míry abstrakce. Čím větší míru abstrakce soudce u abstraktně-konkrétního (s)právního aktu prokáže (nalezne), tím více intuice bude muset vynaložit ke specifikaci (rekonstrukci) případu a právo dotvořit (a naopak). Intuicí a tedy účelem v právu se zpětně dotváří vůle originárního ústavodárce. Míru abstraktnosti či konkrétnosti podporuje členění právních norem na hmotněprávní a procesní (procesněprávní).
Čím více hmotněprávní norma je, nebo je-li zcela hmotněprávní, tím více směřuje ke konkretizaci a užití intuice soudcem. U procesních právních norem se intuice soudce naopak odklání, zeslabuje se. Jelikož se procesně soudce přímo hybridním právním aktem řídí, soudce užívá intuici pouze v případě pochybností nad procesním postupem. Jelikož předmětem sporu jsou práva a povinnosti účastníka soudního řízení, intuice se vždy zesiluje tam, kde se v právní normě nachází mezera abstraktnosti či konkrétnosti a kde je zapotřebí rekonstrukce účelu v právu.
Obecně platí, že abstraktní akt upravuje vždy případy stejného druhu a vztahuje se k okruhu adresátů, který je vymezen obecnými znaky. Naopak znakem konkrétního aktu je konkrétnost věci a konkrétnost adresátů.
Z hlediska síly a míry intuice, soudce rekvalifikuje:
Kvalifikace obecného a konkrétního zahrnujíc v to určení hranic obecné a konkrétní určitelnosti vyžaduje vysoký práh vnímavosti, neboť co je určené či určitelné konkrétně, může být určené či určitelné abstraktně (obecně, typově) a naopak. Do rámce abstrakce jsou vždy zařazeny konkrétní právní vztahy a u abstraktních právních vztahů lze uvažovat o konkrétnosti rámce. Jde o náhled a měřítko životních (lidských) a právních hodnot. Neexistuje konkrétnost, neexistuje abstraktnost. Existuje zvýšený práh vnímavosti k eliminování hranice mezi nimi.
Textualismus vs. Intuicionismus. Jde o účel práva a účel v právu? Jde o abstrakci a konkretizaci nebo o smíšenou či hybridní konstrukci práva a intuici?
______________________________________
[1]Hutcheson uvádí: "Když je případ těžký nebo zamotaný...proberu všechny materiály, které mám k dispozici, náležitě o nich přemýšlím, nechám rozehrát svoji imaginaci, rozebírám příčinu, čekám na pocit, tušení (the hunch), intuitivní záblesk porozumění, který zažehne jiskru, spojující otázku a rozhodnutí, tím se prosvětlí cesta v místě, které je pro soudce nejtemnější."
[2]Použitá literatura:
SOBEK, Tomáš. Nemorální právo. Praha: Ústav státu a práva AV ČR, v.v.i. ve spolupráci s Vydavatelstvím a nakladatelstvím Aleš Čeněk, s.r.o., 2009. 423 s. ISBN 978-80-904024-7-8, ISBN 978-80-7380-246-2.
Získávejte pravidelně obsah našeho blogu do své emailové schránky.
Ceny studijních programů uvedené na webu jsou bez DPH.
